當前位置：中國廣告人網(wǎng)站>創(chuàng)意策劃>策劃實戰(zhàn)>詳細內(nèi)容 模仿克林頓做廣告合法嗎（上） 作者：佚名 時間：2001-12-12 字體：[大] [中] [小]

本期主持：賈桂茹　北京青年報社法律顧問

　　本期嘉賓：李方午　中國廣告協(xié)會信息咨詢部主任

　　張德志　中國消費者協(xié)會投訴與法律事務部

　　邢海寶　中國人民大學法學院副教授

　　琚存旭　北京市乾坤律師事務所律師

　　蘇俊友　北京市中北律師事務所律師

　　■核心提示■

　　“怪！克林頓上中國的電視為產(chǎn)品做廣告了？”相信不少觀眾面對近來熒屏頻頻出現(xiàn)的那位面朝你微笑噘嘴，揮手致意的“老外”首先會發(fā)出這樣的疑問。待你在疑惑中定睛反復看方才明白：噢！不是那位上屆美國總統(tǒng),原來是個與
克林頓像極了的家伙。于是乎，人們下一步的關注點便順理成章地移向了廣告內(nèi)容——是什么產(chǎn)品與人們開了一個玩笑……啊！名人的廣告效應就這樣出來了！那么到此時，你會繼續(xù)考慮一下，這則創(chuàng)意奇特的廣告究竟合法還是違法呢？如果說，模仿公眾人物拍廣告的事在今天看來并不鮮見的話，那么將這種模仿發(fā)展到“總統(tǒng)級”的卻堪稱絕無僅有。為此，本期法律圓桌邀來有關專家就此展開討論。

　　■議題一　模仿公眾人物做廣告

　　　是否違反廣告法？

　　主持人：其實，模仿公眾人物做廣告的現(xiàn)象早已有之，我們經(jīng)�？吹接腥四７卵菟嚱绲拿餍莵碜鰪V告。除此以外，還有一類現(xiàn)象也曾引起人們的注意：有人利用名人效應，故意模仿演藝界明星進行商業(yè)演出，其中有的是經(jīng)過被模仿者本人同意，而有的被模仿者根本不知道。無論是做廣告還是商業(yè)演出，里面無疑都存在著可觀的商業(yè)利益。于是，圍繞著“模仿”與“被模仿”，就引發(fā)出了合法與違法的話題。今天請各位嘉賓來，就是對上述現(xiàn)象做法律上的剖析。

　　張德志：廣告是什么？廣告只是一種提示性的信息。消費者首先應該明確，廣告，包括名人廣告，并不是對廣告中所介紹的商品和服務的全部信息的必然擔保。

　　李方午：公眾人物可以分成兩類：一類是政府官員，一類是娛樂圈里知名度比較高的明星。在中國，真正去模仿領導人的廣告是很難通得過審查的，因為我們在廣告法第七條中有規(guī)定：不允許使用國家機關或國家機關工作人員的名義做廣告，一般的政府工作人員都不行，領導人就更不用說了。不管是真的也好，模仿也好，根本不可能獲通過。國家工商局對廣告法第七條還有一個解釋，將這一限制延伸到已故的領導人，不僅僅是在職的，也包括已經(jīng)去世的領導人，都不能使用他們的名義或形象去做廣告。

　　但這里所講的國家領導人或國家機關都是指我國的國家領導人和國家機關，對于在廣告中使用國外領導人的名義或形象的，我國《廣告法》目前沒有具體規(guī)定。但是廣告法第二十五條規(guī)定：“廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的，應當事先取得他人的書面同意�！比绻�按照這條規(guī)定，不管使用誰的形象，都必須有這個人的書面同意，這自然應該包括普通人和國外領導人。

　　琚存旭：廣告法確實有明確規(guī)定，使用他人的名義或者形象制作廣告要事先征得他人同意。在這里他人是否同意是能否使用他人形象的很重要的前提條件。沒有經(jīng)過本人同意而使用了本人的形象，肯定違反廣告法。

　　主持人：在廣告中使用他人名義、形象的，須事先取得他人書面同意，否則即違反廣告法。那么未經(jīng)他人同意模仿其形象是否構成廣告法中的“使用他人形象”呢？

　　李方午：判斷這則“克林頓廣告”是否違反廣告法的難點在于：這則廣告對克林頓的形象是否構成使用。使用了克林頓的形象而沒有取得他的書面同意是絕對違反廣告法的；但是模仿或者說借用克林頓的形象是否違法，就比較難判斷了，要根據(jù)主客觀情況來分析。打個比方，如果一則廣告中出現(xiàn)的第一個形象是葉利欽，第二個形象是撒切爾，第三個形象是布什，第四個形象很像克林頓，這種安排給觀眾造成的印象，就是第四個人是克林頓，廣告的用意就是要讓觀眾產(chǎn)生錯覺，這樣的廣告當然構成使用克林頓的形象。但是我們討論的這則廣告有些不同，雖然它是在模仿克林頓，但它在畫面中注明了廣告中的人叫“吉米”，因此具體到這則廣告還很難下判斷。

　　琚存旭：模仿他人形象做廣告是否違反廣告法的問題很復雜，我認為應當從兩個方面分析：一是做廣告的時候，廣告制作者的主觀意圖是什么；再一個是廣告發(fā)布之后，廣告的受眾是怎么認為的，從這兩個角度分析問題可能會得出符合客觀實際的結論來。

　　從這則廣告看，它選擇的演員酷似克林頓，而且與其同行的女士酷似希拉里，演員的穿著、打扮、行為舉止都像克林頓，而且還露出克林頓特有的噘嘴一笑。這些特征構成廣告的核心內(nèi)容，可見廣告制作者的意圖就是要讓受眾對這個形象產(chǎn)生聯(lián)想，認為他就是克林頓，這是從廣告制作者的主觀方面的角度分析出的結論。再從廣告受眾的角度來看，我相信絕大多數(shù)人一看到這則廣告就會馬上聯(lián)想到克林頓，而且會認為廣告上的人就是克林頓。這則廣告雖然在演員的旁邊打了個“吉米”字樣，但是，僅這兩個字難以淡化受眾的主觀認識，而且根據(jù)整個廣告的前后情節(jié)，由不得你不信。從以上分析來看，可以認定這則廣告實際就是使用了克林頓的形象，模仿形象僅是使用形象的手段之一，模仿他人形象，就是對他人形象的使用。

　　邢海寶：如果刻意用一個人模仿克林頓，而且足以使受眾理解為這個人就是克林頓，這就在客觀上構成了使用他人的名義或者形象，當然也就違反了廣告法。至于廣告制作者的主觀意圖，這是內(nèi)心的東西，無法認定，只能用通常的觀念來加以推斷。廣告制作者自己說他沒有使用他人形象的意圖是沒有用的，有沒有違反廣告法，關鍵在于模仿者是不是足以被受眾誤認為就是克林頓。

　　■議題二　模仿名人做廣告

　　　是否構成虛假廣告？

　　主持人：廣告法第四條規(guī)定：廣告中不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。那么模仿名人做廣告是否構成虛假廣告呢？

　　琚存旭：這個問題不能一概而論。廣告法規(guī)定不允許廣告有虛假內(nèi)容，我認為這里所說的虛假是指商品或者服務不能達到廣告所宣傳的標準，而模仿名人的廣告不一定就是虛假內(nèi)容，因此僅憑廣告中有模仿名人的情況很難判斷這則廣告是否屬于虛假廣告。

　　李方午：究竟廣告內(nèi)容的真實性應當如何理解？到底指的是廣告表演的內(nèi)容必須真實，還是指廣告所宣傳的商品或者服務的內(nèi)容必須真實？其實廣告法所指的真實性是指關于產(chǎn)品的質(zhì)量、價格、承諾等等應當真實。

　　廣告介紹商品本身的屬性應該是不折不扣的，不能有夸張，但是廣告的表演允許夸張。比如說今年初，有一位消費者認為趙本山所做的北極絨保暖內(nèi)衣廣告是虛假廣告，廣告中趙本山穿著北極絨內(nèi)衣被外星人冰凍起來卻毫發(fā)無損，他認為這是欺騙消費者。我們不同意這種說法，把人凍到冰里肯定活不過來，但我們覺得這是合理的夸張，大家能夠理解。廣告所介紹的產(chǎn)品和服務本身的屬性如果有夸張或者虛假，應該是我們懲治的東西；而廣告表演有所夸張，不應該作為違反廣告的真實性去打擊。

　　對于廣告法所規(guī)定的廣告必須真實，確實存在著不同的理解，這給我們提出了另一個問題，就是制定法律的時候，應該更精確，對某些概念提前下一個定義，避免由于理解的不同而造成執(zhí)法的誤差。

　　張德志：一個企業(yè)的廣告創(chuàng)意和策劃，屬于商業(yè)形象的定位，包括企業(yè)文化的表達，只要不違反現(xiàn)行法律法規(guī)，應當允許進行一定的夸張。

　　邢海寶：這則廣告也不構成民法上的欺詐。如果有一輛車不是日本某廠生產(chǎn)的而被說成是日本某廠生產(chǎn)的，或某幅畫不是某人畫的而被說成是某人畫的，這顯然是欺詐。如果僅僅是夸張，大家是可以理解的，人們也不會因此就上當，這不構成欺詐。當然也會使有些人信了，但是通常的人不會信。


　　李方午：廣告是針對具有一般智商的人，要看大多數(shù)人的反應，如果大家都上當了，廣告主說自己沒有欺騙的意思也沒有用；如果一個25歲的人，只有3歲的智商，他就是理解不了廣告中的夸張，不能說這則廣告就是虛假廣告。這是判斷廣告是否欺騙和誤導消費者的一個通常標準。

　　邢海寶：判斷的標準應該是常人的標準。不能以個別人的標準為標準。這則廣告可能有不真實的地方，但是這跟產(chǎn)品質(zhì)量、服務質(zhì)量沒有關系，所以我認為這則廣告不構成民法上的欺詐，因而也不構成虛假廣告。

　　蘇俊友：我認為不構成欺詐。一個名人的廣告費用很高，可能有幾百萬、幾千萬，而消費者是廣告費的最后承受者。廣告公司找一個特別像名人的人來做廣告就減少了成本，我認為這倒是對社會資源的節(jié)約，對廣大消費者也有利。只要廣告中不直說這個人就是某位名人，我認為就不構成欺詐。